Jachimowicz-dommen: Dette er bindende avgjort av Høyesterett (og dette er det ikke)

 

En kommentar til høyesterettsdommen om den polske legens samvittighetsfrihet

UAVKLART RETTSTILSTAND: «Om det forbud mot nektelse av samvittighetsgrunner som nå gjelder, vil stå seg mot Den europeiske menneskerettighetskonvensjons regler, har Høyesterett ikke tatt stilling til», skriver katolikk, jurist og tidligere høyesterettsdommer Georg Fredrik Rieber-Mohn i sin kommentaren om høyesterettsdommen i Jachimowicz-saken. Foto: Berit Roald / NTB scanpix

 

Høyesteretts dom av 11. oktober 2018 har ført til en rekke kommentarer. I det følgende skal jeg forsøke å forklare hva som er bindende avgjort, og hva som ikke er det, i så enkle formuleringer som mulig.

 

KOMMENTAR: Georg Fr. Rieber-Mohn
Forfatteren var Norges riksadvokat i perioden 1986 – 1997 og dommer i Høyesterett fra 1997 – 2007.

 

Sakens bakgrunn

Sakens bakgrunn er i korthet at den polske og katolske legen ikke for sin samvittighets skyld kunne sette prevensjonsmiddelet spiral inn i sine pasienter. En spiral medfører – eller rettere kan medføre – at et befruktet egg destrueres. Fra et katolsk synspunkt står vi altså i så fall overfor et tilfelle av provosert abort.

I 2011 ble Katarzyna Jachimowicz (heretter forkortet K) ansatt som fastlege i allmennpraksis i en kommune i Telemark. Under intervjuet med ansettelsesrådet hadde hun klart sagt fra om at hun ikke ønsket å sette inn spiral. Fikk hun spørsmål om dette, henviste hun pasienten til en kollega. Denne fremgangsmåten førte ikke til klager av noen art.

I 2014 opprettet fylkesmannen tilsynssak mot K og henvendte seg til Helsetilsynet, som konkluderte med at K ikke hadde adgang til å reservere seg mot å sette inn spiral. Etter drøftingsmøter med K besluttet kommunen i 2015 å si opp Ks ansettelsesavtale i fastlegeordningen.

Saken havnet da i rettssystemet. Tingretten frifant kommunen. K anket til lagmannsretten som erklærte oppsigelsen ugyldig, men frifant kommunen for kravet om erstatning. Kommunen anket til Høyesterett over spørsmålet om oppsigelsen var ugyldig, mens K anket over erstatningsavgjørelsen.

 

«Høyesterett la videre til grunn at denne bindende avtalen ikke var i strid med gjeldende lovgivning eller forskrifter på avtaletidspunktet.»

 

Hva Høyesterett bindende har avgjort

Høyesterett har slått fast at Ks skriftlige ansettelsesavtale ikke inneholdt noe samvittighetsforbehold. Men retten fant det ikke tvilsomt at det ble inngått en muntlig tilleggsavtale som ga K adgang til å nekte å sette inn spiral. Og retten fant det da klart at det var inngått en bindende avtale om ansettelse av K, der kommunen aksepterte hennes samvittighetsforbehold.

Høyesterett la videre til grunn at denne bindende avtalen ikke var i strid med gjeldende lovgivning eller forskrifter på avtaletidspunktet.

Høyesterett la videre til grunn at senere endringer av reglene gjør det tilstrekkelig klart at det gjaldt et forbud mot å reservere seg mot innsetting av spiral på det tidspunkt K ble oppsagt i 2015.

Spørsmålet for retten ble deretter om oppsigelsen kunne anses usaklig og derved ugyldig. Oppsigelsen hvilte på at det allerede på ansettelsestidspunktet, var et forbud mot å nekte innsettelse av spiral. Som nevnt kom Høyesterett til at det var en uriktig oppfatning og konkluderte med at oppsigelsen derved var usaklig og ugyldig.

Høyesterett avgjorde også at K har krav på erstatning på objektivt grunnlag, altså selv om ingen i kommunen har utvist skyld som kan gi grunnlag for erstatning. Selv utmålingen av erstatningens størrelse ble utsatt. K ble også tilkjent saksomkostninger med 2,5 millioner kroner.

 

«... Høyesterett tar ikke stilling til hvordan Ks rettsstilling ville ha vært om hun hadde nektet etter at det var innført forbud mot slik samvittighetsnektelse og deretter var blitt oppsagt.» 

 

Hva Høyesterett ikke har tatt stilling til

Uten at det var nødvendig for avgjørelsen av denne ankesaken, behandlet Høyesterett spørsmål knyttet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK). Denne konvensjon er Norge bundet av, og den gjelder direkte som norsk rett. Ved motstrid med norsk lov, går EMK foran. Loven må altså vike.

I denne del av dommen nøyer retten seg med å peke på hva som må tillegges vekt etter EMK når en fastlege – i strid med någjeldende norske regler – av samvittighetsgrunner reserverer seg mot innsettelse av spiral. Men Høyesterett tar ikke stilling til hvordan Ks rettsstilling ville ha vært om hun hadde nektet etter at det var innført forbud mot slik samvittighetsnektelse og deretter var blitt oppsagt. Da ville det springende spørsmålet være om de norske regler strider mot EMKs bestemmelse om beskyttelse av religions- og samvittighetsfriheten. Det lengste retten her strekker seg, uttrykkes i følgende setning: «Dersom konsekvensene av at en fastlege reserverer seg mot å sette inn spiral, blir at kvinnen det gjelder ikke får dette utført eller blir stilt overfor urimelige vanskeligheter i den forbindelse, vil det trolig være vanskelig å komme til et annet resultat enn at de hensyn departementet har fremhevet, må tillegges avgjørende vekt». Departementet hadde begrunnet forbudet nettopp med slike vanskeligheter som den kvinnelige pasient kunne bli utsatt for, hvis legen nektet å sette inn spiral.

Derved vet vi ikke hva gjeldende rettstilstand er. Ks sak ble avgjort på grunnlag av en norsk rettstilstand som er endret etterpå. Om det forbud mot nektelse av samvittighetsgrunner som nå gjelder, vil stå seg mot EMKs regler, har Høyesterett ikke tatt stilling til. Og det er altså helt åpent om K ville ha fått medhold om hun ble oppsagt, fordi hun hadde trosset et gjeldende forbud mot nektelse av å sette inn spiral. Vi vet at i hennes praksis skapte det ikke vanskeligheter for de kvinner som ønsket spiral, og som K henviste til en kollega. Så hennes situasjon var noe annerledes enn den Høyesterett tar sikte på med den foran siterte uttalelsen. Da kan det være grunn til å merke seg at når kvinnen som vil ha spiral, ikke får problemer med å skaffe seg dette selv om fastlegen av samvittighetsgrunner har nektet å medvirke, understreker Høyesterett at avveiningene etter EMK blir «mer kompliserte». Det gir et glimt av håp.

 

«De vanskeligheter en kvinne møter når fastlegen av samvittighetsgrunner nekter innsettelse av spiral, vil høyst sannsynlig i praksis finne sin løsning hos fastlegens kolleger ved samme kontor, eventuelt etter en kort reise til et annet legekontor. Selv om dette kan være ubekvemt og medføre visse ulemper, kan det knapt måle seg mot de kvaler den legen har som må nekte ut fra sin samvittighet.»

 

Et personlig etterord

Etter mitt syn er det noe blekt og tannløst over Høyesteretts drøftelse av EMK og de hensyn som begrunner innføringen av et forbud mot samvittighetsnektelse. De vanskeligheter en kvinne møter når fastlegen av samvittighetsgrunner nekter innsettelse av spiral, vil høyst sannsynlig i praksis finne sin løsning hos fastlegens kolleger ved samme kontor, eventuelt etter en kort reise til et annet legekontor. Selv om dette kan være ubekvemt og medføre visse ulemper, kan det knapt måle seg mot de kvaler den legen har som må nekte ut fra sin samvittighet. For K innebærer utvilsomt bruk av spiral at menneskeliv kan gå tapt. En befruktet eggcelle er for henne et potensielt fullverdig menneske, med krav på beskyttelse deretter. Men her støter vi abortmotstandere mot en mur av sterke flertallsoverbevisninger, som ikke skiller mellom et befruktet egg og en vanlig celleklump. EMK tar imidlertid nettopp sikte på å beskytte minoriteter og enkeltmenneskers samvittighetsfrihet. Det enkelte land kan etter EMK bare begrense denne friheten ved lov når det er «necessary in a democratic society in the interests of public safety, for the protection of public order, health or morals, or for the protection of the rights and freedom of others». De tilløp til avveininger som Høyesterett her foretar i dommen, er etter mitt syn noe for enkle. På den annen side hadde ikke retten noen foranledning til å gå i dybden her. Drøftelsen var ment som en generell veiledning, og den var som nevnt ikke nødvendig for å avgjøre den aktuelle saken som K hadde reist mot kommunen.

  • Les hele dommen her

 

Les mer om saken